本文由北京君众律师事务所创始合伙人、主任律师张明君原创。

据多家媒体报道，美国纽约警方以非法持有管制药物、非法持有武器、非法持有枪支等罪名，于当地时间1月18日将中国著名脱口秀演员周立波及同行男子唐某逮捕。

消息一经传出，引发舆论哗然。有消息称，周立波目前已被保释候审，3月份即将再次开庭，而一旦非法藏毒和非法持有枪支等罪名成立，昔日名嘴也将难逃牢狱之灾。

案件一出，不少争议问题引发大众关注：在持枪合法化的美国为何携带枪支会被逮捕？非法涉枪并藏毒一旦成立将面临怎样的刑事处罚？身在异国被捕，司法管辖有何不同？针对上述问题，笔者将一一道来。

众所周知，美国是世界上第一个承认公民普遍有持枪权利的国家。早在1791年，美国宪法修正案就对持枪的权利进行了确认和保护，其规定“管理良好的民兵是保障自由州的安全所必需的，因此人民持有和携带武器的权利不得侵犯”，与“崇尚暴力”的观念相反，美国捍卫公民持枪权利的初衷在于对暴力和独裁的抵抗。

回顾美国持枪合法化的发展历史（参见下图），从英国《普通法》继承而来，历经了独立战争、南北战争的战火洗礼，多次陷入禁枪的困境，直到2008年美国最高法院再一次做出值得载入史册的裁决——美国公民有权在用于个人用途的情况下拥有枪支，几百年来在捍卫持枪权的道路上美国人未曾退让。直至如今，被大多国家视为危险品的枪支可以在美国被合法持有，并视为一种“秩序的象征”，一种文化的传承。

即便人们像捍卫自由一样捍卫着持枪权，宪法也明确赋予了民众合法持枪的权利，而这并不代表在美国人人都可以随心所欲的买枪持枪。在这个联邦制国家，每个州对枪支的认定有所不同，对于怎样持枪属于合法，各州的规定也不尽相同。在加州、纽约州等一些法律规制较严的地方，购买枪支需要提供身份证明，并经过法定的等待期，通过背景调查后才可能获得购买枪支的资格。虽各州法律在规定上不尽一致，但作为底线，以下四类人是无论如何不能合法持有枪支的，对此美国联邦法律进行了明确规定。

而对于像周立波等仅仅是具有非移民签证的外国人，在美国想要购买并合法持有枪支其实限制更多。根据美国烟酒枪炮及炸裂物管理局（ATF）的规定，原则上持非移民签证入境美国的外籍人士是禁止持有枪支的，“除非满足以下几种情况的一种：1）拥有有效持枪证/狩猎执照或许可证等证件；2）入境美国的目的为参加狩猎或射击等活动；3）外籍政府的特定官员代表；4）友好外籍政府入境美国参与执法行动的执法人员。”

除了满足上述四个之一的条件外，关于购买者和持枪者的年龄、个人“背景”美国法律也有所限制，购买长枪和手枪者年龄分别不得低于18岁和21岁，对于有刑事犯罪记录者、暴力类犯罪记录者、非法毒品使用者，有精神类疾病者都是无法购买枪支的，此处规定与联邦法律对美国当地人的限制类似。

反观本案，周立波作为持非移民签证入境美国的外国人，须持有效持枪证或者狩猎执照才可能合法持枪（另外三个条件需满足特定身份，周某本身不具有），再加上车中同时搜出毒品，此种情形属于直接禁止持枪的范围，因此在美国以非法持有枪支罪被控还是不难理解的。

我国自古便有控制武器的传统。秦皇统一六国之后，“收天下之兵，聚之咸阳，销锋镝，铸以为金人十二”。新中国成立后，我国先后颁布了三部专门性的枪支管理法律、法规，分别是1952年由国务院颁布实施的《枪支管理暂行办法》、1981年由国务院批准通过公安部颁布实施的《枪支管理办法》、1996年全国人大常委会通过的《枪支管理法》。此外还有一系列配套的行政法规和规章制度。

关于持有枪支，《枪支管理法》首先明确，国家严格管制枪支，禁止任何单位或者个人违法法律规定持有枪支。同时在第五条至第十条分别明确了公务用枪、体育用枪、猎枪等不同情形，对合法持有枪支的情况进行了列举。在刑法方面，关于持有枪支规定主要在第一百二十八条。

总体而言，我国关于枪支的管控是非常严格的，禁止任何单位或者个人违反法律规定持有枪支。从持有枪支案件审理来看，近年来也呈增加趋势。2016年，持枪犯罪相关案件审理数量达一万余件。

世界各国对于持枪的态度，鉴于其经济、历史、文化、宗教等诸多因素发展均有所不同，各国对于持枪的态度也莫衷一是。

（一）德国

根据德国武器法，居民想在德国民用合法持枪基本上有两条路可走，一是射击协会，二是猎人考试。

18岁以上可以报名参加射击协会参加练习，连续参加满一年后可以申请执照。并在武器持有卡上注册需要购买的武器类型数量以及相应的子弹。凭执照可以购买事先登记在武器卡上的武器子弹，并放于家中保管。

年满18岁可以报考猎人考试，需要约160学时，考试分为理论，射击，口试，实践。25岁以下的报考人员需要提供医生证明，证明其精神状况正常。通过考试后，凭证书，以及猎人保险，申请狩猎执照。

武器法中也对于在何种情况下使用枪支有较详细的规定。总体来讲原则就是就是以最低的武力来避开武力威胁，而且枪支使用原则是第一时间避开武力威胁后就要停止。

（二）澳大利亚

澳大利亚则是禁枪最成功的国家,澳大利亚曾经是和美国一样不怎么限制枪支的。但现在是禁枪的，澳洲的持枪犯罪在禁枪后的数量只有禁枪前的零头,而且犯罪导致死亡的数量也大幅下降，是禁枪最成功的国家之一。

在澳大利亚，想要取得持枪执照的申请者必须阐明取得枪支的原因，是为了打猎还是为了收集。自卫并不能作为一个有效的理由。在获得执照之前，申请者必须参加一项安全培训课程，并有28天的等候期。

（三）英国

英国的枪支执照只会授予那些有“正当理由”的申请者，自卫不能作为一个有效的理由。通常来说，枪支执照每五年就要重新进行审核。英国禁止所有的“军式”枪支，手枪也几乎无法合法地购买和使用。

但英国针对猎枪的相关法律则更为宽松。你可以因为“职业、运动、娱乐以及射杀害鸟”等原因申请到枪支执照，所以在私人领地里的猎人会更喜欢持有这些枪支。他们必须在当地警署进行登记。警察会考察申请者的心理健康，审批时间的长短由警察来定。

（四）奥地利

近年来，奥地利由于难民危机，社会稳定受到影响。奥地利的枪支政策是，18岁以上的人可以自由购买、持有某种类型的猎枪和半自动步枪，用于运动及打猎。

他们只需要在购买枪支六周之内与注册经销商进行登记即可。无法连续发射子弹的猎枪则不需要执照。奥地利是少数几个可以把自卫作为持枪有效理由的欧盟国家之一。

（五）瑞士

由于历史传统，瑞士的枪支法案不同于欧洲其他国家。瑞士法律规定，持有枪支的最小年龄为18岁，禁止自动步枪、手枪以及具有穿甲能力的弹药。

瑞士有携带武器的传统权利，后备役军人也被鼓励在家里配备步枪。2011年，瑞士一项有关实施更严格控枪法案的公投遭到了否决。自卫是申请枪支执照的有效理由。如果从经销商处处购买枪支需要申请执照，从私人处购买枪支则不需要。

而在我国，长久以来将枪支都作为严格限制的对象，对于非法持枪的行为有一系列的管制措施。在当前社会文化中，枪支出现足以造成公众的恐慌，甚至与枪支外观特性相类似的仿真枪也能达到同样的效果。也正是因为如此，除枪支以外，我国对于仿真枪也有明文的管控。

对此，公安机关对于仿真枪的标准、使用等情况也有专门的规章进行规制。

由于枪支与仿真枪之间存在一定的差异，对于二者的管制强度和处罚程度也有所不同。因而，实践中遇到涉枪支案件，首要问题也是判断其属于枪支还是仿真枪。

（一）枪支的鉴定标准

根据上述的定义，事实上枪支与仿真枪在定义上，差别最大的地方就是所发射弹丸的枪口比动能的大小，而1.8焦耳/平方厘米是二者界分的关键。

世界各国各地区都有类似的枪支枪支鉴定标准。这个标准在香港是7焦耳/平方厘米，在台湾是20焦耳/平方厘米，俄罗斯是19焦耳/平方厘米，美国是21焦耳/平方厘米。在2008年以前，我国的鉴定标准是16焦耳/平方厘米，后来调整到目前的1.8焦耳/平方厘米。

（二）相关司法案例

有了这样的鉴定标准，就不难理解“赵春华案”中，一个摆摊打气球的天津大妈被认定为非法持枪罪，判处三年六个月。在本案中，赵春华以2000元的价格买下了三轮车、玩具娃娃、还有打气球的“枪”，而就是这几只“有时连气球都打不破”的枪之中，有6支枪口比动能最低是2.17焦耳/平方厘米，最高是3.14焦耳/平方厘米，都大于1.8焦耳/平方厘米，因而被认定为枪支。

综上所述，目前实务中，对于枪支标准的判断，一般依据的就是前文所述1.8焦耳/平方厘米用于分别判断枪支与仿真枪。

周立波被捕的长岛位于纽约州，根据纽约州刑事法律，无论是否为美国公民，如果非法携带可卡因低于500毫克，属于轻罪，最高刑期1年，如果高于500毫克，最高刑期为两年半；无论是否为美国公民，非法持枪最低刑期1年，最高15年，具体量刑和持枪目的有关。

周立波车上有两袋可卡因，重量是否在500毫克以下未知；其持枪目的也尚不明确。因此，如果周立波非法持有管制药物和非法持有枪支罪名成立，数罪并罚采取并科原则，即将所犯数罪分别宣告的各罪刑罚绝对相加、合并执行的并罚规则，周将服刑至少2年。

而周立波的持枪目的若与非法持有毒品行为有关，则可能成为对其持枪行为加重处罚的原因——因美国在通过宪法第二修正案赋予公民持枪权的同时，也赋予了各州对持枪者进行身份管制的权力，其中尤为强调与毒品犯罪的牵连关系，如在加州有四类人不允许持有武器，第一类便是有任何与毒品相关的犯罪前科人士，例如吸毒、贩毒、制造毒品等，即使没有被判刑，只要有与毒品相关的犯罪记录的人都是不允许持枪的——但愿同时持有毒品和枪支的周立波能够说明这只是个巧合。

美国的身份管制是持枪权的例外，而在我国，不允许持有枪支则是常态，根据我国刑法128条非法持有枪支罪规定，基本刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑；而按348条非法持有毒品罪规定，基本刑为三年以下有期徒刑并处罚金，升格后的最高刑可至无期徒刑，并处罚金。一支手枪两袋可卡因，数罪并罚刑期最低或可在三年以下，而罚金是必处的。

对于管辖问题，其一，根据我国刑法第七条对属人管辖权的规定，中国公民在中国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究；其二，属地管辖权原则作为行使国家管辖权的最古老的、也是最基本的国际法原则，无论我国还是美国法律都将其作为优先适用的管辖原则，周立波的持有行为发生在美国，又不具有外交豁免权，其必将面对美国法院的审判，于是我国刑法第十条也有了适用的余地：即凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以适用本法追究，但是在外国已经受过刑事处罚的，可以免除或者减轻处罚。

结合以上两条，便可以知道周立波在何种情况下会再受到我国法院的审判与处罚了——首先，若按照纽约州法律判处周立波有罪，且其所持有枪支和毒品的行为，可能导致按我国刑法数罪并罚处三年以上有期徒刑，我国法院便具有对周立波按照属人管辖追究其刑事责任的权利；其次，若周立波在美国法院没有受到刑事处罚，或者处罚过轻，则我国法院在审判过后，仍可以对其处以刑罚，同时相应地减轻其在美国已经执行的刑期。

周立波在20日获得保释走出法庭后，第一句话就是“感谢祖国”，也曾表示“中国人帮中国人”，但在上述刑事管辖原则之下，祖国是否能够为你撑腰，还是要看你腰间所持到底是否有违祖国之法。

张明君律师（ID：mingjunzhang），北京君众律师事务所创始合伙人，为多家大型企业、金融投资公司、资产管理公司、影视公司及艺人提供法律服务。