赴港产子固然好法律问题可不少-张明君的财新博客-财新网

本文由北京君众律师事务所创始合伙人、主任律师张明君原创。

Angelababy在香港顺产生子的消息不仅得到众明星的祝福，相信也坚定了不少准爸准妈赴港生子的决心。

需要提醒的是，因为Angelababy是香港籍，所以在香港出生的宝宝自然也是香港籍了。

而想要和Angelababy一样生个香港宝宝的宝妈们，是不是必须像他们一样父母双方至少有一个为香港身份？普通的大陆居民能否也要一个香港籍的宝宝？

这个问题涉及到“双非”赴港产子的法律问题。笔者将为大家详解法律上有关“赴港产子”那些事儿。

赴港产子指什么

一般来说，赴港产子是指内地孕妇在怀孕后进入香港境内进行生产，以此来使婴儿获得香港永久性居民身份。

并不是所有的赴港产子都是违法行为，生产行为本身也并不违法，但是没有合法的入境理由进入香港境内且以产子为目的则是违法的，香港媒体将这一现象称为“双非”。

“双非”是针对内地人赴港产子总结出来的集合性名词，通常指双非儿童、双非孕妇、双非子女。狭义的“双非”指夫妻双方均非香港居民（包括永久性居民和非永久性居民），也不在香港定居，不享有居港权的中国内地居民。他们为了使子女成为香港永久性居民，选择各种合法或非法手段进入香港，在香港的公立或者私立医疗机构产子。

赴港产子的热潮

赴港产子之所以成为一股浪潮有其内在的社会原因和法律原因，表面的原因是香港的福利待遇，包括：自由的出入境管理、高素质和国际上承认的学历、国内名牌学校免试就读、优越的社会福利、宽松的人口政策、100%的就业率、精湛的医疗、亲人出入自由等等，但是最根本的还是法律原因。

选择在香港产子的孕妇多数怀的是第二胎或者第三胎，为了躲避内地的计划生育政策的限制和超生的惩罚，香港可谓是理想地。

在香港出生的子女可以取得香港籍，享受香港居民的优渥福利待遇和丰富教育资源。

但是，为了逃避计划生育而赴港产子实为法律规避的一种，由于我国实行“一国两制”，它是区际私法中的法律规避。

我国《宪法》第25条规定“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”第49条规定“夫妻双方有实行计划生育的义务。”这是我国根本大法对计划生育政策的规定。

在2015年12月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议《关于修改〈中华人民共和国人口与计划生育法〉的决定》出台以前，《中华人民共和国计划生育法》规定每对夫妻原则上只能生育一个小孩，现行法律规定为“国家提倡一对夫妻生育两个子女。”

《计划生育法》还规定了“法律责任”相关条款，如第四十一条“不符合本法第十八条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费。未在规定的期限内足额缴纳应当缴纳的社会抚养费的，自欠缴之日起，按照国家有关规定加收滞纳金;仍不缴纳的，由作出征收决定的计划生育行政部门依法向人民法院申请强制执行。”

因此，内地夫妻为了逃避超生带来的高昂费用，选择到香港去迎接二胎之外孩子。

香港作为我国的特别行政区，其享有高度的自治权。

由于香港关于赴港产子问题的法律存在着一定的漏洞，使这种现象一时盛行起来。

《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款第一项的规定，只要是在香港回归之后或者是在香港回归之前出生在香港地区的我国公民，都可以获得香港户籍，取得香港居留权。

与此同时，香港《入境条例》的规定，香港回归以后可以拥有香港户籍的公民必须是从香港回归那天起算，香港回归那天或之后出生在香港的我国居民，该子女的母亲或者父亲或者父母两个人在该子女出生的那一刻或以后在香港永久居住或者拿到香港户籍的，这名子女才能取得香港户籍。

不难发现，《入境条例》和《基本法》的规定是有冲突的，《基本法》的表述更为笼统，而《入境条例》的规定更为严苛。根据《基本法》的规定，只要是在香港出生的婴儿即具有香港籍，而不问其母亲入境的方式是否合法。解决这一冲突的是“庄丰源案”，它彻底否定了《入境条例》的相关规定效力，所以出现很多孕妇非法入境，甚至“闯关”也要把孩子生在香港。

赴港产子第一案

2001年“庄丰源案”是“赴港产子第一案”，他对《基本法》作了解释，否定了《入境条例》的相关条款的效力。

香港沿袭英国的法律制度，采用英美法系，判例在香港的法律中占有重要作用。

庄丰源案让“双非”婴儿具有合法的香港永久居留权，为赴港产子提供了合法依据。实际上，在庄丰源案中，香港终审法院在解释《基本法》时并没有采用立法解释的方法，而是采用了字面解释，这就为“双非”问题打开了一个缺口，使赴港产子在此案后愈演愈烈。

香港‘零双非’政策

在2001年这一年当中，到香港生育子女的内地孕妇就有620人，往后的数据逐年攀升，2006年达到了1.6万人，几乎占了这一年香港新出生婴儿总量的二分之一。

内地产妇到香港生子的人数持续不减，增至4.4万人左右，但是香港本地每年预计生产的婴儿数仅在三到五万人。

这一现象催生了大量的中介机构，为内地孕妇提供便利的产子一条龙服务。

由于内地孕妇在香港占用了大量的医疗资源，其子女分享社会福利和其他资源，香港居民对此表示不满。

2012年，香港出台行政法令，实行“零双非”政策，公立医院和私立医院在2013年1月1日以后不再接受“双非”孕妇得分娩预约。

这一政策将“双非”赴港产子的大门完全关闭。

为了落实这一政策，香港加大对孕妇非法入境的查处，对不合法的入境进行遣返，非法的中介机构还面临着刑事处罚。

因此，“双非”入港生子由合法到非法进入了“寒冰期”。

赴港产子目前的状况

尽管香港政府通过“零双非”政策的实施将内地孕妇挡在海关之外，但是从本质上来说，他并没有否定《基本法》的规定，政策只是通过阻止孕妇进入香港境内而减少产子现象，只要是合法进入香港境内，其子女仍然可以获得香港籍。

一心想要在香港籍子女的父母会采取“曲线救国”的方式，使孕妇的入境合法有效。例如，通过改变国籍的方式入港产子、假结婚入港产子等等。

但是，香港方面也会加强对这种法律规避现象的排查，发现非法行为可能会让当事人和中介机构获刑。

毫无疑问，“双非”赴港产子将会越来越难。

赴港产子的法律规避

所谓法律规避，又称僭窃法律或欺诈设立连结点，是指国际民商事关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的构成要素，避开本应适用的强制性或禁止性法律规则，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

关于法律规避的效力问题，我国1988年最高人民法院《关于贯彻(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第194条做出如下规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”

可以看出，我国在立法及司法实践中主张，法律规避是指规避我国的强制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，当事人规避我国的强制性或禁止性规定的法律行为无效，不发生适用外国法的效力。

该规定所持的规避本国法行为无效的观点，与世界各国在理论和实践上的规定趋于一致。

赴港生育当事人利用改变孩子出生地这一连结点的事实来逃避应该适用的计划生育法及其相关法规，明显地是规避我国强制性的法律规定的行为，因此该行为是无效的法律行为。

国家人口计生委咨询热线“12356”工作人员介绍，夫妻双方均为内地居民，在国外、境外生育的子女回内地居住，办理了入户手续或两年内累计居留满18个月的，在适用各地人口和计划生育政策时，应当计算该名子女。

换言之，只要父母户籍在内地，不管在什么地方生育，只要不符合照顾生育政策，都要受到超生处罚。

国家计划生育委员会1998年《关于内地居民涉港生育问题的规定》第一条第一款规定：“内地居民与香港居民结婚后在内地生育的，执行内地居民一方户口所在地有关生育政策的规定。”

国家人口计生委对湖南省人口计生委《关于谭某易某夫妇在香港生育第二个子女有关政策性问题请示的批复》（2007）中指出：“双方均为我国内地居民，在香港生育第二个子女，不符合国家有关人口和计划生育法律、法规的规定，属违法生育，应按照有关规定和当地人口与计划生育条例的规定处理。如其子女不在内地办理入户手续，不回内地定居，可暂不征收社会抚养费。”从上述规定可以看出，在香港生育二胎也是违法的。

赴外产子青睐之地

目前，世界上的取得国籍主要有出生和加入两种方式。因出生而取得国籍分为出生地原则和血统原则。

美国、加拿大、新西兰等采取出生地原则的国家，不问父母的国籍，只要孩子出生在本国即取得本国国籍。

澳大利亚、新加坡、德国等采取血统原则的国家，不管出生地在哪里，孩子的国籍必须随父母双方或一方的国籍。